1 Introduction

1 Les clauses juridictionnelles « asymétriques » faisant l'objet d'autres rapports (y compris dans le cas où elles comportent le recours à l'arbitrage du moins en partie), il convient d'examiner la dissymétrie dans la désignation de l'arbitre sous un angle limité, et plus précisément sous l'angle des modalités de la nomination des arbitres et de la constitution du tribunal arbitral.

2 Ces deux sujets sont distincts, du moins sur le plan des principes.

Une clause contractuelle peut en effet permettre le recours à l'arbitrage à l'une seule des parties (clause juridictionnelle asymétrique), mais la désignation des arbitres peut en pareil cas être prévue selon une procédure qui est néanmoins parfaitement paritaire aux termes de cette même clause.

Inversement, une clause contractuelle peut être symétrique et conférer aux deux parties le même droit de recourir à l'arbitrage, mais prévoir une modalité de nomination des arbitres asymétrique.

Que la clause juridictionnelle asymétrique et la modalité asymétrique de nomination de l'arbitre soient des aspects distincts ne signifie pas qu'ils ne puissent apparaître dans un seul et même cas, comme certaines décisions de jurisprudence l'illustrent bien.

3 Les considérations qui suivent sont dès lors consacrées à la question de la nomination de l'arbitre selon des critères asymétriques ; « asymétrique » étant dans ce contexte synonyme de « non-paritaire ».

4 Il convient de procéder d'abord à l'inventaire des solutions livrées par le droit positif dans un certain nombre de pays en dehors de la France.

2 Les solutions retenues dans uelqques syst èmes juridiques européens (à l'exclusion de la France)

A Angleterre et Pays de Galles

5Irrégularité de la nomination de l'arbitre unique designé par une seule partie. Dans un arrêt du 19 septembre 2008 rendu dans la cause Mylcrist Builders Ltd v. Buck, le tribunal de première instance de Londres (Queen's Bench Division, Technology and Construction Court)1 a jugé que l'arbitre unique désigné par une seule partie, le demandeur en l'espèce, était constitué irrégulièrement.

5.1 Le demandeur, sans contester que les parties devaient procéder à la nomination d'un arbitre unique, prétendait avoir pu nommer l'arbitre de son choix et que ce dernier aurait été tenu de faire office d'arbitre unique en raison du défaut de la défenderesse, en vertu de la Sect. 17, al. 1 de l'Arbitration Act, 1996, qui se lit comme suit :

17 Power in case of default to appoint sole arbitrator

(1) Unlessthepartiesotherwiseagr ee, wher eeachofthetw oparties to an arbitration agreement is to appoint an arbitrator and one party ("the party in default") refuses to do so, or fails to do so within the time specified, the other party, having duly appointed his arbitrator, may give notice in writing to the party in default that he proposes to appoint his arbitrator to act as sole arbitrator.

5.2 Le tribunal souligne que si le titre de la disposition précitée peut induire en erreur, la disposition même est claire en ce qu'elle n'est applicable que lorsque deux parties sont chacune tenues de nommer un arbitre et que l'une est défaillante. En pareil cas, l'arbitre nommé par une partie peut officier en qualité d'arbitre unique uniquement à condition que la partie défaillante ait reçu la proposition écrite de l'autre dans ce sens.

5.3 La décision précise que cette disposition s'applique dans deux cas, à savoir lorsque les parties se sont accordées pour nommer deux arbitres, ou trois arbitres. Dans l'affaire en question, les parties devaient en principe s'accorder sur un arbitre unique et la disposition était partant inapplicable ; l'arbitre désigné par le demandeur avait dès lors été désigné irrégulièrement.

5.4 Dans ce cas, le rôle prépondérant du demandeur dans la nomination de l'arbitre unique a été tout d'abord sanctionné par la constatation de l'irrégularité de la nomination de cet arbitre, et deuxièmement par la constatation que la sentence prononcée dans le cadre de cet arbitrage ne pouvait pas être exécutée.

5.5 Dans la mesure où cette décision rappelle la Sect. 17 de l'Arbitration Act, 1996, elle met en exergue une particularité du droit anglais de l'arbitrage, qui sanctionne le défaut d'une partie en octroyant à l'autre le droit d'obtenir que l'arbitre qu'elle a nommé officie à titre d'arbitre unique. La règle préexistait à la codification de 1996 et avait fait ses preuves particulièrement en matière maritime ;2 elle a donc été maintenue dans la nouvelle loi.

5.6 Si cette modalité de constitution du tribunal arbitral est sans doute conforme à la loi anglaise, il est néanmoins permis de se demander si une sentence prononcée par un arbitre unique nommé en vertu de cette disposition ne risque pas de se heurter aux conceptions d'autres systèmes qui accorderaient au principe de la nomination paritaire du tribunal arbitral une importance plus grande que le droit anglais. Dans sa vaste fresque de droit comparé, M. Born répond à cette question par la négative.3 Un arrêt de la Cour suprême allemande (Bundesgerichtshof) du 15 mai 1986 a d'ailleurs admis la reconnaissance en Allemagne d'une sentence anglaise prononcée par un arbitre unique désigné conformément à cette disposition.4 Il convient toutefois de relever que la Cour suprême allemande a également jugé qu'une clause d'arbitrage prévoyant une modalité de nomination nonparitaire telle que cette disposition du droit anglais le prévoit est nulle en droit allemand (voir la décision résumée au paragraphe 11 ci-dessous). 120 | ICC Institute of World Business Law Jurisdictional Choices in Times of Trouble

5.7 Rappelons par ailleurs que d'une part cette disposition de la loi anglaise n'est pas impérative et que, d'autre part, la partie défaillante peut requérir la révocation de la nomination par le tribunal aux termes de l'al. 3 de la même disposition.5

B Allemagne

6 Le droit allemand donne une solution générale codifiée au problème du rôle prépondérant de l'une des parties (Übergewicht einer Partei) dans la nomination des arbitres et la constitution du tribunal arbitral : sous l'influence du Code de procédure civile hollandais,6 le § 1034 al. 2 du Code de procédure civile allemand7 prévoit en effet que si la convention d'arbitrage confère à une partie un rôle prépondérant dans la constitution du tribunal arbitral au détriment de l'autre, cette dernière peut requérir du tribunal la nomination d'un autre ou d'autres arbitres de remplacement, ou requérir que la nomination ait lieu en dérogation à la procédure convenue.8 La requête doit être déposée dans les deux semaines après le jour où la partie intéressée a eu connaissance de la composition du tribunal arbitral. La règle n'est pas contenue dans la Loi-Modèle de la CNUDCI. L'ancien droit allemand avait une disposition analogue (§ 1025). L'objectif de la règle est clair : il s'agit de prévenir9 plutôt que de guérir, en empêchant que l'arbitrage ne se déroule avec un tribunal dont la constitution est irrégulière dès le début, et en permettant la correction de pareille irrégularité sur requête de la partie intéressée dans un délai particulièrement court.

7Validité de la nomination d'un arbitre contenue dans des conditions générales. Dans un arrêt du 4 novembre 1999, la Cour d'appel (Oberlandesgericht) de Celle10 a rejeté une requête de nomination fondée sur le § 1034 al. 2 du Code de procédure civile par les défendeurs à l'arbitrage.

7.1 Le tribunal observe d'entrée de cause que le fait que la clause d'arbitrage soit contenue dans des conditions générales ne constitue pas de ce seul fait un cas d'application du § 1034 al. 2, puisque le Code de procédure envisage lui-même la possibilité que la clause d'arbitrage soit contenue dans des conditions générales (§ 1031 al. 3 du Code de procédure).

7.2 Le tribunal relève que le § 1034 al. 2 peut être appliqué même dans les cas dans lesquels la sentence a été prononcée ; il s'agit là toutefois d'un point sur lequel d'autres tribunaux allemands ont décidé en sens opposé.

7.3 En l'espèce l'arbitre avait été désigné dans un accord des parties lequel renvoyait aux conditions générales du demandeur à l'arbitrage, dont le tribunal relève qu'il avait été librement négocié.

8Moment auquel le § 1034 al. 2 peut être invoqué. Arbitrage multi-parties. Dans un arrêt du 24 novembre 2005, la Cour d'appel (Oberlandesgericht) de Francfort11 a précisé dans un obiter la portée du § 1034 al. 2 du Code de procédure civile.

8.1 Le litige avait trait à la sortie d'un associé d'une société de révision qui avait cité ses associés dans l'arbitrage. Une sentence partielle a condamné les défendeurs à donner accès au demandeur aux livres de la société ; les défendeurs ont recouru contre cette sentence et la Cour d'appel les a déboutés de leurs conclusions. Dans sa motivation la Cour relève que l'on n'est pas en présence d'un véritable arbitrage multi-parties car les associés d'une société simple (BGB-Gesellschaft) constituent une pluralité de personnes agissant comme titulaires de droits détenus en main commune.

9 La Cour relève enfin que même si l'on avait été en présence d'un arbitrage multi-parties et que les défendeurs à l'arbitrage avaient pu se prévaloir du § 1034 al. 2 du Code de procédure civile, cette disposition n'aurait pas été applicable en l'état dans le cadre d'un recours contre la sentence car les défendeurs à l'arbitrage auraient dans ce cas été tenus de s'en prévaloir tout d'abord pendant l'arbitrage ; une partie ne saurait invoquer cette disposition pour la première fois dans un recours contre la sentence. La Cour observe que la disposition est appelée à s'appliquer en particulier dans l'arbitrage multi-parties car le fait qu'une partie peut nommer seule son arbitre alors que les autres doivent s'entendre sur la nomination d'un arbitre peut donner lieu à une influence prépondérante de la première partie dans la constitution du tribunal qui a pour effet de porter préjudice à l'autre.

10Nullité de la clause d'arbitrage réservant l'option de l'arbitrage et la nomination de l'arbitre unique à une seule partie. Dans un arrêt de principe du 26 janvier 1989 la Cour suprême allemande (Bundesgerichtshof)12 a jugé que la convention d'arbitrage insérée dans un contrat de vente et réservant à l'acheteur l'option de l'arbitrage ainsi que le droit de nommer l'arbitre unique était entachée de nullité absolue pour contrariété au § 138 al. 1er BGB (clause générale prévoyant la nullité des actes juridiques pour contrariété aux bonnes moeurs).

10.1 La clause d'arbitrage avait la teneur suivante : 13

§ 2 En vue de la resolution des litiges, l' entreprise G. nomme une personne neutre en tant qu'arbitre, issue du milieu de l'economie ou du droit. L'arbitre decide la controverse pour les deux parties de maniere definitive. La decision est immediatement executoire, sans opposition possible.

§ 3 Il n'y aura qu'une seule procedure instauree par une partie contre l'autre.

Si la procedure a lieu devant les tribunaux ordinaires, les parties seront representees par des avocats.

Si un arbitrage a lieu, les parties comparaîtront elles-memes.

§ 4 La valeur litigieuse dans chaque procedure sera limitée à une valeur maximale de DEM 7000.

10.2 Une procédure ordinaire avait eu lieu dans laquelle l'acheteur avait été condamné au paiement de la marchandise livrée. L'arrêt traite de la validité de la convention d'arbitrage dans le cadre de l'exception d'arbitrage soulevée par l'acheteur.

10.3 Après le rappel des principes généraux rattachés au § 138 al 1er BGB,14 la Cour souligne le caractère unilatéral de l'option de l'arbitrage réservée à l'acheteur, qui peut se prévaloir de l'exception d'arbitrage dans toute procédure dirigée contre lui. L'acheteur a de surcroît une position prépondérante dans le déroulement de l'arbitrage car il a seul le droit, aux termes de la clause litigieuse, de nommer l'arbitre unique. La clause prévoit par ailleurs une limitation qui est nulle dans la mesure où elle exclut que les parties puissent se faire représenter par des avocats par devant les arbitres. La Cour relève enfin que le principe aux termes duquel une procédure ne peut avoir pour objet qu'une créance d'un montant maximal de DEM 7000 oblige en principe les parties à instituer une pluralité de procédures en présence d'une valeur litigieuse dépassant ce montant.

10.4 La Cour en conclut que la limitation que la convention d'arbitrage impose au droit du vendeur à l'accès aux tribunaux est excessive et qu'une telle limitation ne saurait se fonder sur aucun intérêt légitime de l'acheteur. La convention d'arbitrage est dès lors entachée de nullité absolue dans sa globalité.

11Inefficacité de la disposition contenue dans une clause d'arbitrage prévoyant que l'arbitre nommé par le demandeur décide en tant qu'arbitre unique en cas de défaut du défendeur. Dans un arrêt de principe du 5 novembre 1970, la Cour suprême allemande15 a déclaré inefficace la disposition d'une convention d'arbitrage insérée dans une charte-partie prévoyant que l'arbitre nommé par le demandeur pourrait juger en qualité d'arbitre unique en cas de défaut du défendeur lors de la constitution du tribunal arbitral.

11.1 La décision résume l'état de la doctrine et de la jurisprudence sur la question de savoir si la convention d'arbitrage peut conférer le droit de désigner l'arbitre à une seule partie et relève que selon l'opinion majoritaire, qu'elle approuve, une partie ne saurait avoir seule le droit de choisir l'arbitre unique ou tous les arbitres. La clause prévoyant qu'en cas de défaut du défendeur lors de la constitution du tribunal arbitral, l'arbitre nommé par le demandeur décide seul en qualité d'arbitre unique équivaut à confier la nomination de l'arbitre au demandeur seul ; une telle clause est partant nulle en vertu du § 134 BGB.16

11.2 La Cour rappelle que le principe constitutionnel de la garantie de l'indépendance et de l'impartialité du juge s'applique également en matière d'arbitrage. Or la constitution d'un tribunal arbitral par la nomination d'une seule partie est susceptible de mettre en cause l'impartialité et l'indépendance de l'arbitre, ce qui n'est pas normalement le cas lorsque chaque partie a désigné un arbitre de son choix. La Cour estime qu'il n'existe aucune différence sur le plan des principes entre une clause réservant la nomination de l'arbitre à une seule partie, et la clause prévoyant qu'en cas de défaut du défendeur l'arbitre nommé par le demandeur jugera en tant qu'arbitre unique.

11.3 La seule question pertinente est celle de savoir comment le tribunal arbitral a été constitué en fait. Que le défendeur ait violé son devoir de coopération dans la constitution du tribunal n'est pas une circonstance pertinente ; cette violation, fût-elle admise, ne saurait en aucun cas guérir une irrégularité dans la constitution du tribunal arbitral d'une telle gravité. Le demandeur doit dans ce cas requérir la nomination d'un arbitre pour le compte de la partie défaillante.

12 Inefficacité de la disposition du règlement d'arbitrage d'une association aux termes de laquelle seul un membre de l'association peut être nommé comme arbitre pour connaître d'un litige mettant en cause une partie non membre. Dans un arrêt de principe du 19 décembre 1968, la Cour suprême allemande17 a déclaré l'inefficacité en vertu du § 134 BGB de la disposition du règlement d'arbitrage du Warenverein H. e.V., l'association des importateurs de marchandises de Hambourg, aux termes de laquelle les arbitres doivent être des titulaires, des associés personnellement responsables ou des membres de la direction etc. des entreprises membres de l'association.

12.1 Le litige mettait en cause un importateur de Hambourg et un exportateur sicilien d'amandes qui avaient conclu plusieurs contrats. Deux sentences ont été rendues condamnant le vendeur au paiement de dommages-intérêts pour inexécution ; le vendeur n'a pas participé à la procédure.

12.2 La Cour suprême a jugé que, si l'arbitrage organisé par les associations professionnelles est en principe conforme à la loi, la disposition en vertu de laquelle les arbitres doivent avoir un lien avec l'association est quant à elle contraire à la loi, qui impose le principe de l'indépendance et de l'impartialité de l'arbitre ; le fait que la nomination de l'arbitre soit du ressort du président de l'association étant par ailleurs une circonstance aggravante.

12.3 La doctrine relève qu'il s'agit d'un cas limite18 car l'association ne comprenait en l'espèce que des importateurs, mais aucun exportateur, et elle relève que en pareil cas la clause aurait pu être considérée comme valable si la nomination du président du tribunal arbitral n'avait pas été de la compétence exclusive du président de l'association.

C Autriche

13Nullité partielle d'une clause compromissoire. Dans un arrêt du 17 mars 2005 rendu dans la cause Johann F. c/ Rechtsanwaltskammer de Vienne, la Cour suprême autrichienne (Oberster Gerichtshof)19 a, dans une espèce purement interne, prononcé la nullité partielle de la clause compromissoire figurant dans les statuts de l'Ordre des Avocats de Vienne.

13.1 La clause compromissoire conférait au président de l'Ordre la nomination du président du tribunal arbitral en l'absence de nomination par les arbitres.

13.2 Dans un litige opposant un avocat exclu de l'Ordre à l'Ordre lui-même, pareille disposition est nulle de plein droit en vertu du § 879 AGBG20 et la nomination du président du tribunal arbitral est dès lors du ressort du tribunal en vertu du § 58221 du Code autrichien de procédure civile.

13.3 La Cour suprême relève dans une motivation très concise que « confier la nomination du président du tribunal arbitral à l'organe de l'une des parties à la procédure », en cas d'absence d'accord entre les arbitres-parties, est contraire à l'objectif de « la composition paritaire du tribunal arbitral » et « viole manifestement et grossièrement les principes en matière de procès équitable (fair trial) inscrits à l'art. 6 de la Convention européenne des droits de l'homme de manière éclatante ».

13.4 Cette décision est intéressante à trois égards.

13.4.1 Pour ce qui est, premièrement, de la dissymétrie dans la nomination du tribunal arbitral, l'on est en présence d'une forme extrême, la nomination du président appartenant dans ce cas à l'organe de la partie défenderesse dans l'arbitrage.

13.4.2 Deuxièmement, malgré la gravité de la violation du principe de la composition paritaire du tribunal arbitral, la Cour suprême ne prononce pas la nullité de la clause compromissoire dans son ensemble, mais uniquement la nullité de la modalité de la désignation du président du tribunal arbitral, en relevant que celle-ci appartient au tribunal compétent.

13.4.3 T roisièmement, la norme invalidante que la Cour suprême cite ne relève pas du droit de l'arbitrage interne, mais de la CEDH.

14Nullité totale d'une clause compromissoire. Dans un arrêt du 31 janvier 1996 rendu dans la cause Reinhold H. c/ Eisschützenverein G., la Cour suprême22 a, toujours dans une espèce purement interne, prononcé la nullité de la clause compromissoire figurant dans les statuts de l'association des sports d'hiver de la défenderesse.

14.1 Le litige avait pour objet l'exclusion du demandeur de l'association défenderesse. La décision d'exclusion avait été adoptée par un comité dont faisait partie le président de l'association.

14.2 La clause compromissoire figurant dans les statuts prévoyait que le président de l'association désignerait deux arbitres-parties, qui s'accorderaient sur un président du tribunal arbitral, qui ne pourrait quant à lui pas être membre de l'association.

14.3 Le demandeur requiert du tribunal la constatation du caractère injustifié de son exclusion de l'association ainsi que la nullité de la clause compromissoire. Le Tribunal de première instance et la Cour d'appel estiment que la clause d'arbitrage est valable.

14.4 La Cour suprême admet le recours et prononce la nullité de la clause compromissoire, en relevant que le tribunal arbitral visé par la clause compromissoire litigieuse n'est « pas composé de manière paritaire » et que « l'impartialité n'est dès lors pas garantie ». La méthode de constitution du tribunal arbitral viole de manière crasse les principes en matière de procès équitable (fair trial) inscrits à l'art. 6 CEDH et est partant nulle en vertu du § 879 al. 1er ABGB.

14.5 Cette décision illustre aussi une violation grossière du caractère paritaire de la modalité de constitution du tribunal arbitral. Elle est intéressante en ce qu'elle établit un lien entre la modalité par laquelle le tribunal arbitral est constitué et la garantie d'impartialité ; dès lors que le tribunal arbitral n'est pas constitué de manière paritaire, son impartialité n'est plus garantie.

D Suisse

15 La jurisprudence suisse a traité des modalités asymétriques de nomination des arbitres sous trois aspects. Une première série d'arrêts du Tribunal fédéral envisage la parité dans la constitution du tribunal arbitral sous l'angle de la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, et ces arrêts sont dès lors caractérisés par l'approche libérale qui est particulièrement marquée dans ce domaine. Une deuxième série d'arrêts a traité le sujet dans le cadre de l'arbitrage multi-parties. Enfin, la question de savoir si une liste fermée d'arbitres est conforme au droit suisse a refait surface dans le cadre du Règlement d'arbitrage du TAS.

16Reconnaissance en Suisse d'une sentence tchécoslovaque . Dans un arrêt du 12 février 1958 dans la cause Ligna Außenhandelsunternehmen c. Baumgartner & Co AG, le Tribunal fédéral23 a décidé que la réserve de l'ordre public ne pouvait s'opposer à l'exécution en Suisse d'une sentence prononcée par un tribunal arbitral constitué selon les dispositions du Règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce tchécoslovaque à l'encontre d'une société suisse ayant fait défaut dans l'arbitrage.

16.1 Le Tribunal fédéral rappelle que l'arbitrage institué par une association ne saurait être utilisé pour la réglementation des différends entre un membre et l'institution ou entre un membre et un non-membre ; ce principe ne peut toutefois être directement appliqué à l'arbitrage institué par les chambres de commerce. Alors que les associations professionnelles ont pour mission d'appliquer leurs règles internes à leurs membres, qui n'ont souvent pas la liberté de ne pas adhérer à l'association, l'arbitrage des chambres de commerce est en effet librement choisi par les parties.

16.2 La question se pose dès lors de savoir si l'ordre public international de la Suisse s'oppose à l'exécution de la sentence litigieuse compte tenu de la manière dont le tribunal a été constitué en l'espèce ou de la relation de ses membres à l'égard de la recourante tchécoslovaque, et il convient selon le Tribunal fédéral de faire abstraction de la modalité de nomination de l'arbitre de la partie défaillante pour considérer la situation qui se serait présentée si la société suisse avait participé à l'arbitrage et nommé son arbitre. Le Tribunal fédéral observe d'une part que les listes fermées d'arbitres correspondent à une pratique répandue, non seulement en Europe continentale, mais aussi dans le monde anglo-américain, et que cela ne comporte en soi aucune violation de l'ordre public.

16.3 D'autre part, la nomination de l'arbitre selon le Règlement tchécoslovaque doit porter sur l'un des 92 arbitres figurant sur la liste de la Chambre de commerce, qui sont tous de nationalité tchécoslovaque. Le demandeur à l'arbitrage est une société d'Etat tchécoslovaque et il est membre de la Chambre de commerce tchécoslovaque ; l'on peut dès lors admettre qu'il a pu avoir une certaine influence, encore que limitée et indirecte, dans la détermination des arbitres figurant sur la liste. Le Tribunal fédéral laisse ouverte la question de savoir si une influence aussi limitée et indirecte suffit pour faire conclure à une violation de l'ordre public. Il convient de garder à l'esprit que les chambres de commerce ne représentent pas les intérêts d'une seule branche de l'industrie comme cela peut être le cas des associations professionnelles, et que la Chambre de commerce tchécoslovaque est un organisme de droit public, organisé de manière corporative et soumis à la surveillance du Ministère des affaires étrangères, ce qui paraît en tout cas réduire l'influence (limitée) que le demandeur à l'arbitrage peut avoir eue dans la désignation de certains arbitres figurant sur la liste. Il s'ensuit que l'ordre public en matière de reconnaissance des décisions, qui doit être appliqué de manière particulièrement restrictive, ne peut faire obstacle à la reconnaissance de la sentence.

16.4 Le Tribunal fédéral aborde enfin la question de savoir si la situation politique et économique de la Tchécoslovaquie en tant qu'Etat à économie planifiée représente une considération susceptible de faire obstacle à l'application d'un traité sur la reconnaissance des sentences arbitrales, et il en conclut que de telles considérations de politique générale sont exclusivement du ressort des autorités politiques.

17Reconnaissance en Suisse d'une sentence prononcée sous l'égide de la Chambre Arbitrale de Paris. Dans un arrêt du 12 février 1958 dans la cause Compagnie Continentale d'Importation c. Eberle et Bezirksgericht de Gossau, le Tribunal fédéral24 a décidé, dans une espèce analogue sur quelques points à celle esquissée dans les paragraphes précédents, que l'exécution d'une sentence prononcée sous l'égide de la Chambre Arbitrale de Paris n'était pas contraire à l'ordre public international de la Suisse.

17.1 La défenderesse avait participé à l'arbitrage ; en particulier, elle avait fait appel contre la sentence par devant un tribunal arbitral de cinq membres institué conformément au Règlement de la Chambre Arbitrale de Paris auquel renvoyaient les conditions générales du Contrat n° 14 de la Chambre syndicale des Grains et des Farines et de la Meunerie de Paris.

17.2 Le Tribunal fédéral rappelle qu'il ne saurait être question d'appliquer sa jurisprudence au sujet de l'arbitrage mis en place par les associations professionnelles à celui des chambres de commerce, et que ni la liste d'arbitres établie par la Chambre Arbitrale de Paris, ni le fait que le président du tribunal arbitral (et les cinq membres du tribunal d'appel) soient nommés par le Président de la Chambre Arbitrale de Paris, ni enfin le fait que la demanderesse à l'arbitrage soit un membre d'une association membre de la Chambre Arbitrale alors qu'Eberle ne l'est point, ne suffisent pour donner lieu à une contrariété avec l'ordre public international de la Suisse. Le Tribunal fédéral relève par ailleurs que la Chambre Arbitrale de Paris est une association regroupant 42 associations professionnelles nationales et régionales et qu'elle a pour mission de favoriser la résolution rapide des controverses en matière commerciale.

17.3 Après avoir rappelé que les règles de la bonne foi sont un principe applicable en matière de procédure, l'arrêt relève que la recourante a agi contrairement aux règles de la bonne foi en se prévalant du Règlement de la Chambre Arbitrale de Paris à deux reprises, en première instance et en appel, pour en critiquer les dispositions par la suite dans la procédure suisse d'exequatur.

18Reconnaissance en Suisse d'une sentence rendue sous l'égide du règlement du Marché de Coton de Gand. Dans un arrêt du 25 janvier 1967 rendu dans la cause Egetran SA c. Utexbel SA, le Tribunal fédéral25 a décidé que l'exécution d'une sentence rendue sous l'égide du règlement adopté par l'assemblée générale des membres du Marché de Coton de Gand n'était pas contraire à l'ordre public international de la Suisse. La sentence avait en l'espèce été déclarée exécutoire par tous les tribunaux belges saisis de l'affaire, jusqu'à la Cour de cassation de Belgique.

18.1 Après un rappel de sa jurisprudence, le Tribunal fédéral observe que les juridictions arbitrales du Marché de Coton de Gand sont analogues à celles d'une chambre de commerce. Les arbitres susceptibles d'être désignés figurent sur une liste, que le Comité exécutif de la Chambre arbitrale propose et le Conseil directeur du Marché est appelé à accepter. Deux des arbitres statuant sur appel sont nommés par le Comité exécutif alors que le troisième, qui peut être choisi hors de la liste des membres du Marché, est nommé par le Conseil directeur, les organes du Marché exerçant ainsi une influence considérable sur la composition des juridictions arbitrales.

18.2 Le Tribunal fédéral relève en outre que la demanderesse dans l'arbitrage n'est qu'un membre adhérent et non pas un membre effectif du Marché de Coton de Gand ; elle n'a partant qu'une voix consultative. L'influence des organes d'une chambre de commerce dans le choix des arbitres n'a pas pour effet de violer le principe de l'égalité des parties dans la constitution du tribunal arbitral.

19L'arbitrage multi-parties en Suisse. L'arrêt de référence en la matière est encore constitué par la décision de la Cour de justice de Genève du 26 novembre 1982 dans l'affaire République Arabe d'Egypte c. Westland Helicopters Limited et autres.26

19.1 L'arbitrage opposait Westland, qui avait nommé son propre arbitre, à l'AOI en liquidation, organisation internationale formée par la République arabe d'Egypte, le Qatar et les Emirats Arabes Unis, tous co-défendeurs à l'arbitrage, pour qui la CCI avait nommé un arbitre. La Cour de Justice de Genève, approuvée par le Tribunal fédéral,27 avait estimé qu'il n'y avait en l'espèce aucune influence prépondérante28 de Westland sur la formation du tribunal arbitral du fait que Westland avait seule pu choisir son arbitre elle-même. La Cour discute l'objection de la RAE qui estimait avoir un droit « à être représentée au sein du tribunal arbitral » et qui se fondait sur l'avis de droit de M. le Prof. Kummer qui avait critiqué la composition du tribunal arbitral, constitué uniquement par des ressortissants de pays industrialisés d'Europe sans aucun représentant du « tiers monde ». La Cour désapprouve ce raisonnement et cite le Tribunal fédéral, pour qui « la nationalité des arbitres ne joue pas de rôle ».

19.2 La décision a été critiquée par une partie de la doctrine,29 qui estime que le principe d'égalité eût commandé que les trois arbitres fussent tous nommés par la CCI. Pour certains commentateurs, Westland représente encore l'état du droit suisse, alors que selon d'autres il s'agit d'une décision et d'une position dépassées ;30 pour d'autres, enfin, la nouvelle règle en matière d'arbitrage interne (art. 362 al. 2 CPC) permettant au tribunal de nommer tous les arbitres dans un arbitrage multi-parties est applicable en matière internationale en vertu du renvoi opéré par l'art. 179 al. 2 LDIP. S'il est vrai que cela est parfaitement correct, il est également vrai que la règle de l'art. 362 al. 2 CPC est purement permissive.31 Dès lors, cette disposition n'empêche pas qu'un organe de nomination et/ou un tribunal suisse puissent décider à nouveau, comme la Cour de justice de Genève l'a fait dans la cause Westland, en approuvant la nomination d'un seul arbitre par une institution d'arbitrage pour le compte de plusieurs consorts.32 C'est ce que le Tribunal fédéral vient par ailleurs de faire dans l'arrêt du 4 août 2006 dans la cause X. c. Y., Fédération Française d'Equitation, Emirates International Endurance Racing et FEI, tout en soulignant que les consorts n'avaient pas d'intérêts divergents en l'espèce.33

20 La problématique des listes fermées d'arbitres a été revisitée par le Tribunal fédéral dans la cause Lazutina et Danilova c. Comité Olympique International (CIO), Fédération Internationale de Ski et TAS,34 dans laquelle elle ne constituait toutefois que l'une des trois facettes de la première question qui se posait au Tribunal fédéral, qui était de savoir si le TAS était un tribunal indépendant et impartial s'agissant d'un litige auquel le CIO était partie.

20.1 Les recourantes avaient en effet contesté l'indépendance du TAS à l'égard du CIO par trois moyens distincts, à savoir, premièrement, que l'organe en charge du financement et de la composition de la liste d'arbitres du TAS, le Conseil International de l'Arbitrage en matière de Sport (CIAS), n'était pas indépendant du CIO ; deuxièmement, qu'elles avaient dû choisir un arbitre de la liste officielle du TAS, et que la prétendue possibilité de choix offerte aux athlètes était très fortement limitée pour l'athlète qui voudrait désigner un arbitre familiarisé avec le sport qu'il pratique, la langue qu'il parle et le pays où il vit ; et, enfin, que le CIO avait la mainmise complète sur le CIAS et le TAS.

20.2 Parce que le CIAS est l'organe à qui il appartient d'établir la liste des arbitres du TAS, le Tribunal fédéral en examine la composition pour relever que seuls quatre membres parmi les 20 membres du CIAS sont nommés par le CIO.35 Le Tribunal fédéral rejette le premier moyen des recourantes comme reposant sur des prémisses de fait erronées et retient que le CIAS est un organe indépendant du CIO, ce qui lui permet de conclure que le « CIAS est à même de sauvegarder l'indépendance du TAS et les droits des parties ».36 Il s'ensuit dès lors que le système mis en place par l'institution du CIAS permet d'éviter que le CIO n'influence la composition de cette liste puisqu'il ne peut que nommer un cinquième des arbitres au travers des personnes qu'il a pu désigner en tant que membres du CIAS.37

20.3 Pour ce qui est de la légalité d'une liste fermée d'arbitres, le Tribunal fédéral rappelle qu'il ne l'a jamais niée en tant que telle dans son ancienne jurisprudence, tout en rappelant qu'il convient d'examiner si une partie peut avoir une influence prépondérante sur la composition d'une telle liste. Il accepte que l'objectif d'une réglementation rapide, simple, souple et peu onéreuse des différends sportifs justifie en l'espèce une liste fermée d'arbitres. Le Tribunal relève que l'impossibilité pour un athlète de nommer un arbitre de son pays ou qui parle sa langue n'est pas décisive et que la possibilité pour un athlète de choisir un arbitre ayant pratiqué le même sport que lui ne l'est pas non plus. Le Tribunal fédéral relève que ce dernier point n'est pas pertinent du fait que les litiges en matière sportive ont un dénominateur commun important, tel que l'application des prescriptions contre le dopage.

20.4 Le Tribunal fédéral formule cependant deux réserves. Tout d'abord, il réserve les cas exceptionnels dans lesquels la nécessité de nommer un arbitre bénéficiant d'une spécialisation particulière ne permettrait pas de disposer d'un arbitre suffisamment indépendant du CIO.38 Ensuite, le Tribunal estime qu'il serait souhaitable par souci de transparence que la liste d'arbitres indique le membre du CIAS ayant proposé l'arbitre.

20.5 Le troisième moyen est rejeté par le Tribunal fédéral.

Conclusion

21 Le principe de la parité des parties dans la constitution du tribunal arbitral représente une règle impérative en droit autrichien, en droit allemand et en droit suisse. Dans le contexte particulier des modalités « asymétriques » de nomination de l'arbitre, le principe de parité est un moyen au service d'une fin, à savoir l'indépendance et l'impartialité des arbitres. Dans les trois systèmes de droit civil dont les solutions ont été esquissées, la jurisprudence n'envisage pas de dérogations conventionnelles au principe de parité, ce qui découle de la nature impérative du principe en question ; une entorse à ce principe est considérée inadmissible, si bien qu'un arbitre désigné de manière non paritaire, ou asymétrique, est présumé ne pas être indépendant et impartial et que cette présomption est irréfragable.

22 La jurisprudence suisse apporte un seul tempérament en la matière : la partie qui entend se plaindre de la régularité de la composition du tribunal arbitral ou du manque d'indépendance ou d'impartialité de ce dernier doit faire valoir ses moyens sans tarder sous peine de forclusion, car il est contraire aux règles de la bonne foi de garder en réserve des objections de cette nature pour les faire valoir seulement lorsque le procès a eu une issue défavorable. La jurisprudence allemande ayant jugé qu'il est trop tard pour invoquer le § 1034 al. 2 ZPO après le prononcé de la sentence s'inscrit dans le même ordre d'idées. Ces tempéraments sont fondés sur des règles objectives et l'autonomie de la volonté n'est pas en jeu.

23 Des considérations plus générales ne nous semblent pas appeler une conclusion différente. Il n'est pas suffisant d'affirmer l'importance fondamentale du principe de l'impartialité et de l'indépendance de l'arbitre ; veiller à ce que ces principes soient effectivement respectés dans la pratique est tout aussi fondamental. L'expérience de tous les jours montre à quel point l'impartialité de l'arbitre est un objectif difficile à atteindre. Admettre la légitimité d'accords de procédure susceptibles de porter atteinte à ces principes n'est pas souhaitable et ne peut que risquer de défavoriser la partie la plus faible.

1
Mylcrist Builders Ltd v. Buck [2008] EWHC TCC 2172 (19 septembre 2008).

2
Mustill/Boyd, Commercial Arbitration ; 2001 Companion, 2ème éd., Londres 2001, 283.

3
Born, International Commercial Arbitration, Vol. II, 2ème éd., Austin etc. 2014, 1693.

4
Bundesgerichtshof, III ZR 192/84, 15 mai 1986, JurionRS 1986, 13396.

5
Sect. 17, al. 3de l'Arbitration Act, 1996 se lit comme suit : "(3) Where a sole arbitrator has been appointed under subsection (2), the party in default may (upon notice to the appointing party) apply to the court which may set aside the appointment. "

6
Schlosser in : Stein/Jonas (Ed.), Kommentar zur Zivilprozeßordnung, Vol. 9, 22ème éd., Tübingen 2002, ad § 1034, n° 2.

7
§ 1034 al. 2 du Code de procédure civil allemand se lit comme suit: "(2) Si aux termes de la convention d'arbitrage une partie a une influence preponderante dans la constitution du tribunal arbitral au detriment de l'autre partie, celle-ci peut demander au tribunal de nommer le ou les arbitres en derogation a la nomination qui aurait deja ete faite ou aux dispositions de la convention d'arbitrage relatives a la nomination de l'arbitre. La demande doit etre faite au plus tard dans les deux semaines apres que le requerant a eu connaissance de la composition du tribunal arbitral. Le § 1032 al. 3 est applicable par analogie." (Traduction libre de l'auteur)

8
Nacimiento/Abt in : Böckstiegel/Kröll/Nacimiento (Ed.), Arbitration in Germany. The Model Law in Practice, Alphen aan den Rijn 2007, 181-202.

9
Schlosser in : Stein/Jonas (Ed.), Kommentar zur Zivilprozeßordnung, Vol. 9, 22ème éd., Tübingen 2002, ad § 1034, n° 2.

10
Oberlandesgericht Celle, 8 SchH 03/99, 4 novembre 1999, www.dis-arb.de. La doctrine s'est exprimée critiquement à l'égard de cet arrêt, voir p. ex. Schlosser in : Stein/Jonas (Ed.), Kommentar zur Zivilprozeßordnung, Vol. 9, 22ème éd., Tübingen 2002, ad § 1034, n° 5 ; Nacimiento/Abt in : Böckstiegel/Kröll/ Nacimiento (Ed.), Arbitration in Germany. The Model Law in Practice, Alphen aan den Rijn 2007, 185 n° 17. 130 | ICC Institute of World Business Law Jurisdictional Choices in Times of Trouble

11
Oberlandesgericht Francfort, 26 Sch 13/05, 24 novembre 2005, SchiedsVZ 2006, 219.

12
Bundesgerichtshof, X ZR 23/87, 26 janvier 1989, JurionRS 1989, 13668.

13
Traduction libre de l'auteur.

14
Selon la Cour, cette dispositions' applique en particulier à tout abus de la liberté contractuelle et à toute restriction excessive de la liberté économique ; elle relève qu'elle n'a pas encore eu l'occasion d'appliquer cette disposition à une restriction abusive du droit des justiciables à l'accès à la juridiction ordinaire. La clause d'arbitrage est dans ce cadre considérée comme une restriction contractuelle au droit des parties de saisir les tribunaux ordinaires. L'admissibilité de l'arbitrage prévue par le Code de procédure civile ne doit pas avoir pour conséquence qu'une partie soit désavantagée de manière unilatérale et privée de protection juridique.

15
Bundesgerichtshof, VII ZR 31/69, 5 novembre 1970, JurionRS 1970, 10987.

16
§ 134 BGB se lit comme suit : "L'acte juridique qui contrevient a une prohibition de la loi est nul lorsque la loi n'en dispose pas autrement." (Traduction libre de l'auteur)

17
Bundesgerichtshof, VII ZR 83/66, 19 décembre 1968, JurionRS 1968, 12452.

18
Schlosser in : Stein/Jonas (Ed.), Kommentar zur Zivilprozeßordnung, Vol. 9, 22ème éd., Tübingen 2002, ad § 1034, n° 4.

19
OGH, 2 Ob41/04z, 17 mars 2005, www.ris.bka.gv.at.

20
§ 879A GBG se lit comme suit : "(1) Le contrat qui contrevient a une interdiction de la loi ou aux bonnes moeurs est nul." "(2) (…)." (Traduction libre de l'auteur)

21
§ 582 du Code de procédure civile autrichien : "(1) Toute demande de nature patrimoniale relevant de la competence des tribunaux ordinaires peut faire l'objet d'une convention d'arbitrage. Une convention d'arbitrage portant sur une demande qui n'est pas de nature patrimoniale peut deployer des effets dans la mesure ou les parties ont la capacite de conclure une transaction portant sur une telle demande." "(2) (…)." (Traduction libre de l'auteur)

22
OGH, 9 Ob501/96,31jan vier1996, www.ris.bka.gv.at.

23
Tribunal fédéral, 12 février 1958, BGE/ ATF84I39. La décision postérieure du 3 mai 1967 dans la cause Billerbeck & Cie c. Bergbau- Handel GmbH, BGE/ATF 93 I 265, se réfère presque intégralement à la motivation de cette décision, la différence principale tenant à ce que cette dernière décision avait trait à la reconnaissance d'une sentence prononcée en RDA.

24
Tribunal fédéral, 12 février 1958, BGE/ ATF84I56.

25
Tribunal fédéral, 25 janvier 1967, BGE/ ATF93I49.

26
Semaine Judiciaire 1984, 309.

27
Tribunal fédéral, 16 mai 1983, Bulletin ASA 1984, 203-206.

28
La Cour adopte la définition de l'influence prépondérante de M. lePr of. Habscheid, qui avait signé un avis de droit produit par Westland, aux termes duquel « exercer une influence prépondérante veut dire que le demandeur avait, selon la clause arbitrale, une position prépondérante et l'a utilisée, ou qu'il s'est servi d'un mécanisme qui lui donnait cette position, sans possibilité pour l'adversaire d'avoir un traitement adéquat ». Cette définition se distingue de celle du § 1034 al. 2 du Code allemand de procédure civile qui exige que l'utilisation de la position prépondérante par une partie se fasse au détriment de l'autre.

29
Poudret, Arbitrage multipartite et droit suisse, Bulletin ASA 1991, 8-22, 15-16 et 19 (la critique se fonde sur les exigences du principe de l'égalité des parties qui ne permettraient pas d'obliger des consorts à s'entendre sur un seul arbitre ; la solution proposée consiste en la nomination de l'arbitre unique ou de tous les arbitres par l'instance de nomination) ; Vischer in : Girsberger et autres (Ed.), Zürcher Kommentar zum IPRG, 2ème éd., Zurich/Bâle/Genève 2004, ad art. 179 LDIP, 1988 n° 19 (la solution proposée consiste en la nomination d'un nombre d'arbitres supérieur à trois en fonction du nombre de consorts).

30
Tschanz in : Bucher (Ed.), Commentaire romand. Loi sur le droit international privé. Convention de Lugano, Bâle 2011, ad art. 179 LDIP, 1564-1565 n° 24.

31
Kaufmann-Kohler/Rigozzi, Arbitrage international. Droit et pratique à la lumière de la LDIP, 2ème éd., Berne 2010, 188 n° 337.

32
Kaufmann-Kohler/Rigozzi, Arbitrage international. Droit et pratique à la lumière de la LDIP, 2ème éd., Berne 2010, 188 n° 336.

33
Tribunal fédéral, 4P .105/2006,4 août 2006, considérant 5.2. Voiraus si Revue suisse de droit international et européen 2007, 99, note Knoepfler ; Revue de l'arbitrage 2007, 870, note Tschanz/Fellrath Gazzini ; Revue de la Société des juristes bernois 2007, 230, note Kellerhals/Berger ; Cahiers de l'arbitrage 2008 (IV), 525, note Rigozzi ; 700, note Gunter.

34
Tribunal fédéral, 27 mai 2003, BGE/ATF 129 III 445 ; Revue de la Société des juristes bernois 2005, 70, note Jametti Greiner ; Revue suisse de droit international et européen 2005, 589, note Knoepfler ; Revue de l'arbitrage 2005, 181, note Tschanz/Fellrath Gazzini ; Plantey, Quelques observations sur l'arbitrage sportif international. A propos d'un récent arrêt du Tribunal fédéral suisse, Journal du droit international 2003, 1085-1095 ; Cahiers de l'arbitrage 2008, 499-502, note Rigozzi ; SchiedsVZ 2004, 208, note Oschütz.

35
Tribunal fédéral, 27 mai 2003, BGE/ATF 129 III 445, p .451 considérant 3.3.1.

36
Tribunal fédéral, 27 mai 2003, BGE/ATF 129 III 445, p .456 considérant 3.3.3.2.

37
Tribunal fédéral, 27 mai 2003, BGE/ATF 129 III 445, p .458 considérant 3.3.3.2. Il convient de relever que les quotas mentionnés par cet arrêt ont été abrogés le 1er janvier 2012.

38
Tribunal fédéral, 27 mai 2003, BGE/ATF 129 III 445, p .458 considérant 3.3.3.2.